Asesoria Juridica Maternidad y Lactancia

CONSULTAS JURÍDICAS DE LA MUJER TRABAJADORA

PRESENTACIÓN

Nuria Benito

Estimados/as lectores/as:
Pongo a vuestra disposición esta guía, que he elaborado a petición de la Asociación Amamanta, con objeto de resolver las dudas generales que suelen suscitarse durante el período de maternidad en relación con nuestros derechos y obligaciones laborales.
En ella recojo las nociones generales del Derecho del Trabajo en los supuestos de embarazo, maternidad, lactancia, etc., basándome en las consultas jurídicas de la mujer trabajadora que se recogen en los despachos profesionales respecto a dicha materia, con apoyo jurisprudencial y doctrinal.
La información en él contenida está actualizada con las últimas modificaciones de la legislación laboral en la materia. En cualquier caso, publicaré actualizaciones de esta guía para que esté en constante desarrollo, y se adapte, en la medida de lo posible, a las inquietudes y sugerencias que se recojan desde la Asociación Amamanta, con el objeto de fomentar y mantener el apoyo a la lactancia, y en definitiva, la tan necesaria conciliación de la vida familiar y laboral.
Espero que os sea de utilidad, y quedo a vuestra disposición para cualquier consulta o duda que os pueda surgir, a través de mi email, juridico@amamanta.es

Nuria Benito Ruiz

Abogada- Máster Dir. RRHH

1. “Estoy embarazada. ¿Cuándo y cómo informo a la empresa?”
2. “¿Puedo ir a las revisiones médicas del seguimiento del embarazo si coinciden con mi jornada laboral? ¿Y a las clases de preparación al parto?”
3. “¿Y si tras la comunicación de embarazo me despiden o no me renuevan el contrato?”
4. “¿Y qué sucede con el despido declarado nulo? ¿Cuáles son las consecuencias?”
5. “Estoy embarazada, pero todavía estoy en período de prueba. Tengo miedo de informarles de mi embarazo y que me comuniquen no haber superado dicho período.”
6. “Mi médico me ha dicho que guarde reposo un par de días porque me he sometido una prueba médica que lo requiere, para ver el estado del bebé. ¿He de pedir la baja médica?”
7. “Estoy en una situación de riesgo del embarazo por las condiciones de mi puesto. ¿Qué he de hacer? ¿Qué remuneración tendré mientras dure la situación de riesgo?”
8. “¿Cuánto dura el permiso de maternidad?”
9. “He adoptado a un niño. ¿Tengo derecho al permiso de maternidad?”
10.“¿Cuánto voy a cobrar durante el permiso de maternidad?”
11.“¿Todas las mujeres tienen derecho a la prestación por maternidad? ¿Qué requisitos he de cumplir?”
12.“Estoy en mi último mes de embarazo, y se me hace muy difícil ir a trabajar porque estoy muy cansada, y tengo molestias. ¿Puedo solicitar antes de dar a luz el permiso de maternidad?”
13.“Mi período de vacaciones coincide con el permiso de maternidad. ¿Pierdo mis vacaciones?”
14.“¿Puede el padre disfrutar del permiso de maternidad?”
15.“Mi contrato ha terminado antes de dar a luz, y voy a cobrar la prestación por desempleo. ¿He perdido mi derecho a la prestación por maternidad?”
16.“¿Qué sucede con mi permiso de maternidad si fallece mi bebé? ¿Tengo que reincorporarme a mi puesto de trabajo inmediatamente?”
17.“Me han despedido estando de permiso de maternidad. ¿Es legal ese despido?”
18.“Ya me he reincorporado a mi trabajo después de mi permiso de maternidad, pero me gustaría seguir dando el pecho a mi bebé. ¿Tengo derecho a ello? ¿Puede ponerme impedimentos la empresa para ello?”
19.“¿Cuántas horas es el permiso de lactancia? ¿Cómo puedo distribuir el tiempo?”
20.“¿Se reduce el salario por el disfrute del permiso de lactancia?”
21.“No he alcanzado ningún acuerdo sobre la concreción horaria para el disfrute del permiso. ¿Qué puedo hacer?”
22.“Me gustaría disfrutar del permiso de lactancia, pero estoy alimentando a mi bebé con lactancia artificial. ¿Tengo también derecho a acogerme a este permiso?”
23.“¿Y si me despiden después de haber solicitado el permiso de lactancia?”
24.“La empresa para la que trabajo insiste en que el permiso de lactancia es de una hora por día natural. ¿Es eso cierto? ¿Cómo puedo acumular las horas en jornadas?”
25.“Estoy dando el pecho a mi bebé, pero creo que las condiciones de mi puesto de trabajo ponen en peligro la lactancia, mi salud, y la salud de mi bebé. ¿Qué puedo hacer?”
26.“Me gustaría reducir mi jornada laboral para cuidar a mi hijo. ¿En qué consiste la reducción de jornada con este fin?”
27.“Durante la reducción de jornada por cuidado de hijo mi retribución disminuye proporcionalmente. ¿También cotizo menos a la seguridad Social?”
28.“¿Cómo se solicita el permiso de reducción de jornada por cuidado de hijo? ¿Sirve si lo digo verbalmente?”
29.“¿Son compatibles el permiso de lactancia y la reducción de jornada por cuidado de hijos?”
30.“Quiero solicitar una excedencia para cuidar a mi hijo. ¿En qué consiste y qué derechos tengo?”
31.“He solicitado una excedencia de dos años para cuidar a mi hijo. ¿Al finalizar podré reincorporarme a mi puesto de trabajo?”

1. “Estoy embarazada. ¿Cuándo y cómo informo a la empresa?”
No hay establecido un plazo o momento concreto para informar a la empresa, si bien en la práctica las mujeres suelen esperar el transcurso
del primer trimestre de embarazo para comunicarlo a sus superiores.
Ahora bien, en el caso de que en puesto de trabajo estés sometida a condiciones que te puedan poner en riesgo tanto a ti como mujer embarazada como al bebé, la recomendación es que lo comuniques cuanto antes, para que la empresa minimice los riesgos con las actuaciones que estime conveniente para ello conforme a su Política de Prevención de Riesgos.
En cuanto a la forma, dependerá de la relación que tengas con tus superiores, si bien lo habitual y aconsejable es combinar la forma verbal con un escrito al responsable de Recursos Humanos, para que quede constancia de dicha comunicación.

2. “¿Puedo ir a las revisiones médicas del seguimiento del embarazo si coinciden con mi jornada laboral? ¿Y a las clases de preparación al parto?”
Claro. Tienes derecho a acudir tanto a los exámenes prenatales como a las clases de preparación al parto por el tiempo indispensable, incluso si coinciden con tu jornada laboral (ART.37.3 F)
Ahora bien, recuerda que has de avisar a la empresa (mejor por escrito, como siempre) con anticipación, y posteriormente presentar los justificantes del facultativo o la matrona al responsable de Recursos Humanos. Al estar justificadas por los servicios médicos, nunca podrán ser consideradas faltas de asistencia a los efectos del despido objetivo por esta causa (art. 52.d) ET)
Recuerda también que se trata de permisos retribuidos, con lo que la empresa no puede descontar cantidad alguna de tu salario por estas ausencias justificadas.

3. “¿Y si tras la comunicación de embarazo me despiden o no me
renuevan el contrato?”

El despido será nulo si se determina que fue discriminatorio por razón de sexo. Piensa que en la legislación española (por ejemplo en la Ley Orgánica 3/2007 de 22 de marzo, para la Igualdad efectiva entre mujeres y hombres), se identifica como discriminación directa por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres por razón de embarazo o maternidad.
Con la nueva redacción de la Ley de Jurisdicción Social 36/2011, será nulo el despido, conforme a su art. 108, el efectuado “durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período”. También el de “las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a)”(suspensión por maternidad), y el de los trabajadores que hayan solicitado el permiso de lactancia, o permisos de reducción de jornada para el cuidado de hijos menores, así como la excedencia por cuidado de hijo recogida en el art. 46.3 del estatuto de Trabajadores.
También será declarado nulo el de “los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo”.
En relación al despido de mujeres embarazadas, como es el caso, tiene dicho el Tribunal Constitucional en repetida jurisprudencia (STC 124/2009, STC 92/2008, 17/2003, 229/2002, etc.), respecto del art.55.5b) del Estatuto de Trabajadores, que “nada en el dicho artículo permite apreciar que el legislador haya establecido como exigencia para la declaración de nulidad de los despidos no procedentes efectuados durante el período de embarazo de una trabajadora la acreditación del previo conocimiento del embarazo por el empresario que despide y, menos aún, el requisito de la previa notificación por la trabajadora al empresario de dicho estado. Antes al contrario, todos los criterios de interpretación gramatical, lógica y teleológica aplicables (art. 3.1 del Código civil [ LEG 1889, 27]) además del criterio último y superior, que es el de interpretación conforme a la Constitución, conducen a considerar que… la nulidad del despido tiene en el art. 55.5 b) LET un carácter automático, vinculado exclusivamente a la acreditación del embarazo de la trabajadora y a la no consideración del despido como procedente por motivos no relacionados con el mismo”.
De todo ello se desprende que nuestro ordenamiento observa dos criterios de protección por razón del embarazo:
a) Una objetiva y automática que constituye una acción positiva (art.55.5 b) ET y art.11.1 LO 3/07 de Igualdad) basada en el embarazo mismo, con independencia de su conocimiento por el empresario (art.55.5b) ET y SSTC 124/09 y 92/08) y que opera durante toda la relación laboral, incluido el período de prueba (Vid. STSJ Andalucía, Sevilla, núm. 2795/2010 de 19 octubre AS 2010\2667).
En este caso, basta constatar el embarazo de la trabajadora, debiendo entonces probar el empresario una causa objetiva y razonable para el desistimiento, prueba que de producirse comportará declaración de procedencia o de licitud del desistimiento, y que en caso contrario, la consecuencia será la nulidad del despido.
b) Otra antidiscriminatoria, consagrada en el art. 55.5 primer párrafo del ET y en el art. 14 CE: que requiere la existencia de un acto de discriminación por razón de sexo perpetrado por el empresario y que también opera durante toda la relación laboral, incluido el período de prueba. En este caso, la trabajadora ha de aportar indicios suficientes de discriminación que su despido o cese se debe a la discriminación por embarazo, mientras que sobre la empresa recae la carga de probar la ausencia de discriminación en las medidas adoptadas y su proporcionalidad (art.13 LO 3/07). En este caso, además de la nulidad del despido o cese, la discriminación puede originar una indemnización (arts.183 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social).
Por todo ello, si te encuentras en esa situación, te aconsejo que acudas a un abogado para que estudie el caso a la mayor brevedad, en defensa de tus derechos (recuerda que el plazo para reclamar es de veinte días hábiles – no se cuentan ni los sábados, ni los domingos, ni festivos – desde la notificación de despido).

4. “¿Y qué sucede con el despido declarado nulo? ¿Cuáles son las
consecuencias?”

Si el despido fuera declarado nulo se condenará a la inmediata readmisión de la trabajadora con abono de los salarios dejados de percibir.

5. “Estoy embarazada, pero todavía estoy en período de prueba. Tengo miedo de informarles de mi embarazo y que me comuniquen no haber superado dicho período.”
Tienes exactamente los mismos derechos que sí ya tuvieses superado dicho período. No hay diferencia. Estás en la misma situación que en la consulta 3 de esta guía.

6. “Mi médico me ha dicho que guarde reposo un par de días porque me
he sometido una prueba médica que lo requiere, para ver el estado del bebé. ¿He de pedir la baja médica?”

Comunícaselo a la empresa para que respeten esos días de reposo, pero si te ponen inconvenientes, solicita a tu médico de la Seguridad Social la baja médica.

7. “Estoy en una situación de riesgo del embarazo por las condiciones de
mi puesto. ¿Qué he de hacer? ¿Qué remuneración tendré mientras dure la situación de riesgo?”

Lo primero que tenemos que tener claro es que no es lo mismo riesgo por embarazo que embarazo de riesgo. Si la causa de tus problemas de salud con el embarazo no las origina tu trabajo (por ejemplo, preeclampsia), no puedes acogerte a esta situación que explico a continuación, y deberás solicitar una baja médica normal con una prestación inferior.
En el caso de que tu embarazo esté en riesgo por las condiciones del puesto de trabajo (por ejemplo, trabajas cerca de productos químicos), la Ley de Prevención de Riesgos Laborales establece que en este caso, la empresa debe adaptar las condiciones o el tiempo de trabajo para que desaparezca el riesgo (recuerda que la comunicación de embarazo a la empresa tiene como fin principalmente el que la empresa pueda tomar estas medidas para protegerte).
Ahora bien, si esto no es posible, o aún siéndolo no desaparece dicho riesgo, debe asignar a la trabajadora un puesto diferente compatible con su estado, dentro de su grupo profesional, mientras persista el riesgo.
Si esto tampoco fuese posible, la trabajadora puede ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo, conservando el conjunto de retribuciones de origen. Es decir, si eres enfermera, y pueden reubicarte en administración, han de hacerlo.
Si esta solución tampoco resulta técnica ni objetivamente posible, o no puede razonablemente exigirse por motivos justificados, puede declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de baja por riesgo durante el embarazo, siempre mientras exista el mismo.
Es una situación que requiere la determinación concreta de los riesgos a los que está sometida la mujer embarazada, y la labor de prevención de éstos por parte de la empresa, tal y como señala la reciente STS 763/2012, de 23 de enero del 2012, “ (…) porque no responde sólo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a puesto compatible; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no podría verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia en su caso del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas”.
Durante este período de baja, cuyo parte facilitará el médico, la trabajadora tiene derecho a percibir una prestación económica de la Seguridad Social, equivalente al 100% de la base reguladora.

8. “¿Cuánto dura el permiso de maternidad?”
La duración del permiso o baja maternal es de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en dos semanas más por cada hijo a partir del segundo, en casos de parto múltiple. El período se distribuye a opción de la trabajadora siempre que 6 semanas sean inmediatamente posteriores al parto (descanso obligatorio). (Art. 48.4 ET)
En caso de nacimiento de un bebé con discapacidad, el permiso se amplía dos semanas más.
En los casos de parto prematuro y en aquéllos en que, por cualquier otra causa, el neonato deba permanecer hospitalizado a continuación del parto, el período de suspensión podrá computarse, a instancia de la madre, o en su defecto, del otro progenitor, a partir de la fecha del alta hospitalaria (no del parto). Se excluyen de dicho cómputo las seis semanas posteriores al parto, de suspensión obligatoria del contrato de la madre.
En los casos de partos prematuros con falta de peso y aquellos otros en que el neonato precise hospitalización a continuación del parto, por un período superior a siete días, el período de suspensión se ampliará en tantos días como el nacido se encuentre hospitalizado, con un máximo de trece semanas adicionales.

9. “He adoptado a un niño. ¿Tengo derecho al permiso de maternidad?”
En los supuestos de adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente, la duración del permiso es de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en dos semanas más en caso de adopción o acogimiento múltiple por cada hijo/a a partir del segundo/a. El periodo se contabiliza a elección del trabajador, bien a partir de la fecha de la decisión administrativa o judicial del acogimiento provisional o definitivo, o bien a partir de la decisión judicial por la que se constituya la adopción.
En el supuesto de discapacidad del menor adoptado o acogido, el permiso tendrá una duración adicional de dos semanas más (en total 18 semanas).
En los casos de adopción internacional, cuando sea necesario el desplazamiento previo de los padres al país de origen del adoptado, el permiso podrá iniciarse hasta cuatro semanas antes de la resolución por la que se constituye la adopción. La necesidad del desplazamiento debe ser certificada por el órgano competente que gestione las adopciones internacionales en la Comunidad Autónoma de residencia de los padres.
La percepción del subsidio quedará en suspenso si transcurridas las cuatro semanas no se aporta la documentación pertinente para considerar constituida la adopción.

10. “¿Cuánto voy a cobrar durante el permiso de maternidad?”
La cuantía de la prestación económica, que paga la Seguridad Social, es del 100% de la base reguladora por contingencias comunes (100% del salario descontando los conceptos no cotizables).
La base reguladora será el resultado de dividir la base de cotización por contingencias comunes del mes anterior al de la fecha de inicio del periodo de descanso por maternidad por el número de días a que dicha cotización se refiere.

11. “¿Todas las mujeres tienen derecho a la prestación por maternidad? ¿Qué requisitos he de cumplir?”
Podrán cobrar esta prestación las trabajadoras (y trabajadores) por cuenta ajena, dados de alta en la Seguridad Social o situación asimilada al alta (situación legal de desempleo total por la que se percibe prestación contributiva, los dos primeros años de excedencia por cuidado de hijos/as, el primer año de excedencia por cuidado de familiares, el traslado del/a trabajador/a por la empresa, fuera de territorio nacional, etc.), siempre que se acrediten los siguientes periodos mínimos de cotización:
a) No se exige periodo mínimo de cotización, si la trabajadora tiene menos de 21 años en la fecha del parto o en la fecha de decisión administrativa o judicial de acogimiento o de la resolución judicial por la que se constituya la adopción,
b) Si tiene entre 21 y 26 años, se le exigen 90 días cotizados dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al inicio del descanso/baja maternal o si acredita 180 días cotizados a lo largo de toda su vida laboral.
c) Si la trabajadora es mayor de 26 años, se le exigen como mínimo 180 días, dentro de los 7 años inmediatamente anteriores al momento de inicio del descanso/baja maternal o si acredita 360 días cotizados a lo largo de toda su vida laboral.
Si no cumples los requisitos de cotización, hay una subvención especial, de cuantía igual al 100% del IPREM (indicador público de renta de efectos múltiples) vigente en cada momento (el mensual para el 2012 es de 532,51 euros), durante 42 días naturales contados desde la fecha del parto.
La duración de esta prestación especial se ampliará durante 14 días más, si el nacimiento se produce en una familia numerosa o en la que, con tal motivo, adquiera dicha condición o en una familia monoparental, o en los supuestos de parto múltiple o cuando el bebé o la madre estén afectados de una discapacidad superior al 65%.

12. “Estoy en mi último mes de embarazo, y se me hace muy difícil ir a trabajar porque estoy muy cansada, y tengo molestias. ¿Puedo solicitar antes de dar a luz el permiso de maternidad?”
Puedes solicitar anticipadamente el permiso de maternidad, pero recuerda siempre que 6 semanas se debes disfrutarlas inmediatamente después del parto, para que descanses y te recuperes.

13. “Mi período de vacaciones coincide con el permiso de maternidad.
¿Pierdo mis vacaciones?”

Si tu periodo de vacaciones fijado coincide en el tiempo, o bien con una incapacidad temporal derivada del embarazo, el parto o la lactancia natural, o bien con el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, tendrás derecho a disfrutar las vacaciones en fecha distinta, al finalizar el periodo de suspensión, aunque haya terminado el año natural a que correspondan.

14. “¿Puede el padre disfrutar del permiso de maternidad?”
Salvo las 6 semanas inmediatas al parto, que son de descanso obligatorio para la madre, el padre puede hacer uso de parte o de todo el permiso maternal (pero deben trabajar los dos). Es decir, en el caso de que ambos progenitores trabajen, la madre, al iniciarse el período de descanso por maternidad, podrá optar por que el otro progenitor disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período de descanso posterior al parto bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. El otro progenitor podrá seguir haciendo uso del período de suspensión por maternidad inicialmente cedido, aunque en el momento previsto para la reincorporación de la madre al trabajo ésta se encuentre en situación de incapacidad temporal.
Se puede disfrutar, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre, pero siempre ininterrumpidamente. Podrá ser a jornada completa o parcial (decisiones de la madre trabajadora).
En los casos de adopción y acogimiento, cuando ambos progenitores trabajan, el permiso de maternidad se distribuirá a opción de los interesados, que podrán disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre con periodos ininterrumpidos y sin exceder de las 16 semanas entre los dos.
Si el padre disfruta el permiso de maternidad, cobrará el 100% de su base reguladora por contingencias comunes.
Otro supuesto es en el caso de que fallezca la madre. Es decir, podrá hacer uso de la totalidad del permiso, trabajase o no ésta, o de la parte que reste computado desde la fecha del parto. No se descontará la parte que la madre hubiere disfrutado con anterioridad al parto.

15. “Mi contrato ha terminado antes de dar a luz, y voy a cobrar la prestación por desempleo. ¿He perdido mi derecho a la prestación por maternidad?””
En el caso de que quedes en situación legal de desempleo cobrando prestación contributiva (situación asimilada al alta), y siempre si tienes cotizados los periodos mínimos exigidos antes de la fecha del parto, de la decisión administrativa o judicial de acogimiento o resolución judicial por la que se constituya la adopción, tendrás derecho a la prestación por maternidad.
Pero, ahora bien, no se puede cobrar la baja maternal y el desempleo al mismo tiempo, ya que una prestación sustituye a la otra.

16. “¿Qué sucede con mi permiso de maternidad si fallece mi bebé? ¿Tengo que reincorporarme a mi puesto de trabajo inmediatamente?”
En caso de fallecimiento del bebé, tendrás derecho igualmente a disfrutar el permiso de maternidad, en las mismas condiciones como si este deceso no se hubiera producido. No obstante, una vez transcurridas las 6 semanas posteriores al parto, podrás solicitar, si lo prefieres, la reincorporación a tu puesto de trabajo.

17. “Me han despedido estando de permiso de maternidad. ¿Es legal ese despido?”
Tal y como recojo en la consulta nº 3 de la presente, será un despido nulo, con lo que tendrás que interponer demanda ante el Juzgado de lo Social por vulneración de los derechos fundamentales. No olvides que tendrás un plazo para interponer la acción judicial de veinte días hábiles desde la notificación.

18. “Ya me he reincorporado a mi trabajo después de mi permiso de maternidad, pero me gustaría seguir dando el pecho a mi bebé. ¿Tengo derecho a ello? ¿Puede ponerme impedimentos la empresa para ello?”
Tanto tú como tu hijo tenéis derecho a continuar con la lactancia, una vez te reincorpores a tu trabajo. Y para ello existe el permiso de lactancia se encuentra regulado en el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores, y que te otorgará facilidades horarias de conciliación para que la mantengas, hasta que tu bebé cumpla 9 meses. En su nueva redacción (a raíz del (RD 3/2012, de 10 de febrero), establece expresamente que “en los supuestos de nacimiento de hijo, adopción o acogimiento de acuerdo con el artículo 45.1.d) de esta Ley, para la lactancia del menor hasta que éste cumpla nueve meses, los trabajadores tendrán derecho a una hora de ausencia del trabajo, que podrán dividir en dos fracciones. La duración del permiso se incrementará proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiples.
Quien ejerza este derecho, por su voluntad, podrá sustituirlo por una reducción de su jornada en media hora con la misma finalidad o acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario respetando, en su caso, lo establecido en aquella.”
Con anterioridad a la Reforma Laboral de este año, el disfrute de este permiso era indistinto, por la madre o el padre en caso de que ambos trabajen. Si bien era la trabajadora la titular, y cedía ese derecho al padre. Adaptando la norma a lo requerido por la Unión Europea, se concede la titularidad de dicho derecho al padre, si bien, el permiso ha de ser disfrutado o bien por un progenitor, o bien por otro (aun y trabajando en empresas distintas) Art. 37.4 in fine: “Este permiso constituye un derecho individual de los trabajadores, hombres o mujeres, pero sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen”.
Así mismo, se ha añadido la importancia de lo establecido en el convenio colectivo en cuanto a la regulación horaria de este permiso, y que se traduce en el punto 6 del artículo 37 del Estatuto de Trabajadores: “Los convenios colectivos podrán establecer, no obstante, criterios para la concreción horaria de la reducción de jornada, en atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral del trabajador y las necesidades productivas y organizativas de las empresas.”
Como novedad incluye también la exigencia de avisar a la empresa con 15 días de antelación (o los que establezca el convenio colectivo), la voluntad de disfrutar de dicho permiso, indicando fecha de inicio y final del mismo.

19. “¿Cuántas horas es el permiso de lactancia? ¿Cómo puedo distribuir el tiempo?”
Como ya he recogido en la consulta anterior, el permiso consiste en una hora de ausencia del trabajo que se podrá dividir en dos fracciones (dos medias horas) o bien la trabajadora/trabajador puede optar por disfrutar este permiso como reducción de su jornada en media hora.
También podrás optar por acumularlo en jornadas completas en los términos previstos en la negociación colectiva o en el acuerdo a que llegue con el empresario, respetando siempre lo establecido en aquélla.
Como señala el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su Sentencia 7621/2009 de 23 octubre, “Este derecho admite dos formas de ejercicio alternativo, pudiéndose: a) sustituirlo -el derecho a ausentarse durante una hora cada día- por una reducción de jornada en media hora, o b) acumularlo -el mismo derecho- en jornadas completas.
Es por ello que cuando el trabajador o trabajadora opta por esta segunda forma alternativa de ejercicio del derecho la acumulación por jornadas completas ha de referirse a cada hora diaria de ausencia al trabajo a que, con carácter general, se tiene derecho”.

20. “¿Se reduce el salario por el disfrute del permiso de lactancia?”
No. Es un permiso retribuido. Tu salario no se verá mermado por su disfrute, debiendo la empresa remunerarte por el 100%.

21. “No he alcanzado ningún acuerdo sobre la concreción horaria para el disfrute del permiso. ¿Qué puedo hacer?”
En el caso de que no exista acuerdo sobre la concreción horaria o la determinación del periodo de disfrute del permiso, puedes presentar una demanda ante los Juzgados de lo Social para que se reconozca el ejercicio de este permiso, a través de un procedimiento específico (preferente y urgente) para estas reclamaciones (art. 139 de la Ley de Jurisdicción Social 36/2011).

22. “Me gustaría disfrutar del permiso de lactancia, pero estoy alimentando a mi bebé con lactancia artificial. ¿Tengo también derecho a acogerme a este permiso?”
Claro que sí. Y en igualdad de condiciones. Cuando hablamos del permiso de lactancia, la legislación no hace discriminación de si se trata de lactancia natural o no.

23. “¿Y si me despiden después de haber solicitado el permiso de lactancia?”
Como ya he señalado anteriormente en otras consultas, este despido será nulo, y deberás interponer la demanda correspondiente por vulneración de los derechos fundamentales en el plazo de veinte días hábiles desde la notificación del despido.
Te aconsejo que acudas a un abogado para que te asesore y defienda tus derechos, y por extensión, los de tu hijo/a.

24. “La empresa para la que trabajo insiste en que el permiso de lactancia es de una hora por día natural. ¿Es eso cierto? ¿Cómo puedo acumular las horas en jornadas?”
No. Se trata de una hora por día laborable. No tiene sentido alguno que computen una hora de permiso por días en los que te hallas en casa. El fin de este permiso es facilitar la continuidad de la lactancia una vez finalizado el permiso de maternidad, y reincorporada al trabajo.
El cómputo más beneficioso para las empleadas (aunque hay que estar primero a lo dispuesto en el convenio colectivo), para acumular las horas de lactancia, sería el siguiente: desde la finalización de la baja por maternidad, con la edad del niño en ese momento, se calcula 1 hora diaria por cada día laboral hasta que el menor cumpla 9 meses y luego las horas hay que dividirlas por las horas de jornada laboral diaria y así salen los días de acumulación por lactancia.

25. “Estoy dando el pecho a mi bebé, pero creo que las condiciones de mi puesto de trabajo ponen en peligro la lactancia, mi salud, y la salud de mi bebé. ¿Qué puedo hacer?”
En primer lugar, comentarte que la normativa española extiende la protección existente para los riesgos en situación de embarazo a los períodos de lactancia (en este caso natural), si bien en la práctica, se dan menos reconocimientos de situaciones de riesgo y en una última instancia, suspensiones de contrato en los casos de riesgo de lactancia, que en el de embarazo.
Partiendo de este extremo, hay que concretar más exhaustivamente, si cabe, los siguientes normativamente dispuestos que en repetida jurisprudencia detalla el Tribunal Supremo como imprescindibles en el reconocimiento de las situaciones de riesgo en la lactancia natural. Y son estos:
1. Identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural: se ha de determinar la naturaleza, grado y duración de la exposición. Por ejemplo, hay que concretar en cada caso el riesgo que implica la turnicidad y la nocturnidad en el éxito de la lactancia, en la alteración del ciclo natural de la madre y en la producción de la prolactina, la periodicidad de estos turnos, la frecuencia y duración de dichas jornadas, etc.
Como se recoge expresamente en la STS 972/2012, ha de ser “un riesgo específico, relevante para la salud de las personas protegidas (madre y/o bebé) que a) se presenta solo o con mayor intensidad en la concreta actividad desempeñada por la trabajadora o en el concreto medio de trabajo en que tal actividad se desenvuelve, y b) que afecta también de manera particular a la situación de lactancia natural”. En este mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de abril del 2012 (3035/2012) señala que “la evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico.”
2. Imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico, e imposibilidad de cambio a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos. Se ha de solicitar a la empresa por parte de la trabajadora, una relación de los puestos de trabajo exentos y otra de los no exentos de riesgo, una declaración en la que se reconozca los riesgos que detalla la evaluación para el puesto de la reclamante, y, a posteriori de la declaración por la Mutua del reconocimiento del riesgo, y si se da el caso, una declaración en la que se certifique la imposibilidad de disminuir o eliminar dichos riesgos en el puesto de la trabajadora, y la imposibilidad de cambio a otro puesto. Respecto a esto último, no hay que olvidar que la recolocación en puestos por ejemplo, de naturaleza administrativa, podría ser calificada por el Juzgado que valore el caso como una opción más interesante que la propia suspensión, y que según el criterio del INSS, en informe realizado en colaboración con la AEP, basándose en la normativa nacional al respecto, y en la Directiva Europea 92/85, “ tanto la nocturnidad como los trabajos a turnos no implican por sí mismos un claro riesgo para la lactancia, aunque podemos estar de acuerdo en que ambas circunstancia van a repercutir en una lactancia más incomoda debido al horario. Por ello entendemos que puede excluirse a la mujer en dicha circunstancia de la turnicidad y de la nocturnidad, sin que ello tenga que implicar la suspensión de la actividad laboral”.
Hace hincapié la STS 3035/2012 en el carácter extraordinario y último que ha de tener la suspensión del contrato por riesgo en la lactancia, indicando que “incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET, tal y como señala el art. 26.3 LPRL, durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado”. En este sentido también se pronuncia el Tribunal Supremo indicando que la “(la suspensión contractual) sólo cabe adoptarla después de probar la existencia de tal riesgo específico y de valorar como insuficientes o como ineficaces otras medidas previas a la suspensión del contrato, que son, en primer lugar, la adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo y, si tal adaptación no resulta posible o no resulta efectiva, el cambio de puesto de trabajo”.
Resulta del todo interesante la STS 3035/2012 de 24 de abril del 2012, y la del 30 de diciembre del 2012 (rollo 4817/2010) del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en cuanto a la turnicidad en este caso, que recogen el hecho de que “ el sistema de turnos a que se halla sometida la trabajadora y la dificultad de extraer la leche materna, por falta de tiempo y de espacio, en las debidas condiciones de higiene, determinan no una incomodidad, sino una incompatibilidad entre la lactancia natural y las condiciones de trabajo, influyendo negativamente en la salud del lactante.” Y continua señalando que los riesgos psicosociales derivados de la distribución del tiempo, “resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante si no es posible compatibilizar la toma o la extracción de la leche, puesto que sabido es que la dejación de éstas puede comportar riesgos de mastitis, la inhibición definitiva de la leche.”

1. 26. “Me gustaría reducir mi jornada laboral para cuidar a mi hijo. ¿En qué consiste la reducción de jornada con este fin?”
La reducción de jornada por cuidado de familiares (y en tu caso, tu hijo) se encuentra recogida en el artículo 37.5 Estatuto de los Trabajadores que establece que “Quien por razones de guarda legal tenga a su cuidado directo algún menor de ocho años o una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial, que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo diaria, con la disminución proporcional del salario entre, al menos, un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla”.
Es decir, a raíz de la Reforma Laboral del 2012, la reducción de jornada por guarda legal, que se acompaña de la correspondiente reducción salarial, solo se podrá ejercer en la modalidad de reducción de la jornada diaria y no semanal ni mensual, como podía hacerse en algunos casos hasta ahora.
Si dos o más trabajadores de la misma empresa generasen este derecho de solicitar esta reducción por el mismo hijo, el empresario podrá limitar su ejercicio simultáneo por razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

27. “Durante la reducción de jornada por cuidado de hijo mi retribución disminuye proporcionalmente. ¿También cotizo menos a la seguridad Social?”
Durante los dos primeros años de reducción de jornada por cuidado de menor de ocho años, las cotizaciones se computan incrementadas hasta el 100% de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin dicha reducción la jornada de trabajo a efectos de las prestaciones de la Seguridad Social por jubilación, incapacidad permanente, muerte y supervivencia, maternidad y paternidad.
Y si en un futuro fueses despedida, el cálculo de la indemnización será el que hubiese correspondido a la trabajadora sin considerar la reducción de jornada efectuada, siempre que no hubiera transcurrido el plazo máximo legalmente establecido para dicha reducción.
Y para el cálculo de la base reguladora para la prestación por desempleo, las bases de cotización se computan incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido sin reducción el trabajo.

28. “¿Cómo se solicita el permiso de reducción de jornada por cuidado de hijo? ¿Sirve si lo digo verbalmente?”
La Reforma Laboral del 2012 ha introducido la obligación de preavisar a la empresa con 15 días de antelación, salvo que el convenio colectivo disponga otro plazo.
En cuanto a la forma, sugiero se haga por escrito, por razones de seguridad jurídica para la trabajadora. No olvides hacer constar en él lo siguiente: fecha y firma de la solicitud, cuánto se va a reducir la jornada, el horario de trabajo que se propone realizar como consecuencia de la reducción de jornada y la duración del periodo de disfrute, la fecha de inicio y la fecha de finalización del mismo.
Recuerda que, al igual que con el permiso de lactancia, los convenios colectivos podrán establecer criterios para su concreción horaria.

29. “¿Son compatibles el permiso de lactancia y la reducción de jornada por cuidado de hijos?”
Sí. No hay límite o prohibición en nuestra legislación para el disfrute simultáneo de ambos permisos. Además existen sentencias de los Tribunales de Justicia que reconocen expresamente que ambos permisos son distintos y acumulables. Así el Tribunal Superior de Justicia de Valencia, en su sentencia de 25 de abril del 2002 (Rec 1695/00), o la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona, de 20 de febrero del 2002 que señala: “Resulta obvio que el legislador ha pretendido con esta reforma mantener el derecho a la reducción de media hora de la jornada por lactancia en todos los casos, tanto si la jornada es la máxima legal como si es la habitual en el sector o en la empresa, como si es la que venía realizando la trabajadora antes de la maternidad, como si es una jornada reducida por causa de la custodia del menor o por cualquier otra causa, incluidos los supuestos de contrato a tiempo parcial’.

30. “Quiero solicitar una excedencia para cuidar a mi hijo. ¿En qué
consiste y qué derechos tengo?”

Los trabajadores tienen derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa.
Para disfrutarlo no se requiere una antigüedad específica en la empresa, y es indiferente si estás contratada por tiempo indefinido o por duración determinada.
La duración de la excedencia por cuidado de hijos se fija en el art. 46.3 ET con el establecimiento de la duración máxima (no fija una temporalidad mínima):”no superior a tres años… a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso de la resolución judicial o administrativa” (puedes solicitarla, por ejemplo, de 6 meses).
En el caso que durante la excedencia tengas otro hijo, la necesidad de atender a éste último dará derecho a un nuevo período de excedencia. El inicio de esta segunda excedencia, pone fin al que se venía disfrutando con independencia de la duración de la primera excedencia.

31. “He solicitado una excedencia de dos años para cuidar a mi hijo. ¿Al finalizar podré reincorporarme a mi puesto de trabajo?”
Durante el primer año de excedencia la trabajadora tiene derecho a la reserva de su puesto de trabajo. De esta forma la trabajadora se reincorpora una vez acabado el primer año de forma automática, con el disfrute de los derechos económicos y laborales que venía disfrutando con anterioridad a la situación de excedencia y obligaciones inherentes a la relación laboral delimitada en el contrato de trabajo y por las facultades de organización y control de la actividad empresarial que posee el empresario.
El computo del plazo a partir del cual comienza el primer año de disfrute de la excedencia por cuidado de hijo comienza una vez solicitada por el trabajador y concedida por la empresa, y no desde la fecha del nacimiento del hijo que da lugar a la excedencia.
Una vez transcurrido este primer año de excedencia tendrás derecho a la reserva de un puesto de trabajo del mismo grupo profesional, con lo que la protección o garantía se reduce al condicionarse este reingreso al hecho que se produzca vacante, manteniéndose en este período el derecho a antigüedad.

Nuria Benito Ruiz
Abogada- Dir.RRHH
Ed. 1. Junio 2012


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